Twee begrippen, één doel: risico verdelen
Een koper wil niet opdraaien voor problemen die hun oorsprong hebben in de periode voor de overname. Om die reden vraagt hij zekerheden van de verkoper. Garanties en vrijwaringen zijn allebei een manier om risico’s te verdelen, alleen richten ze zich op een ander type risico.
“Bij een garantie verklaart u dat er geen verborgen gebreken in de onderneming zitten. Dat gaat over de algemene, onvoorspelbare risico’s, de dingen waarvan niemand op de overdrachtsdatum weet dat ze er zijn,” vertel Jasper. “Een vrijwaring werkt precies andersom. Die gaat over een specifiek risico dat al bekend is, meestal iets wat tijdens het boekenonderzoek boven water is gekomen. Bij een garantie is de vraag óf er iets speelt. Een vrijwaring draait om een risico waarvan u weet dat het er is, en om de afspraak wie de rekening betaalt als het zich voordoet.”
Drie soorten garanties
In de praktijk vallen garanties grofweg in drie categorieën, elk met een eigen looptijd. De titelgaranties zijn de meest voorkomende. Daarin garandeert de verkoper de basis: dat de onderneming rechtsgeldig is opgericht, is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, niet in staat van faillissement verkeert en dat de aandelen daadwerkelijk geleverd mogen worden.
“Titelgaranties liggen zo voor de hand dat ondernemers er soms van opkijken dat je ze vastlegt. Wie zijn aandelen verkoopt, moet die aandelen wel bezitten en ze mogen niet verpand zijn. Juist omdat het zo fundamenteel is, geef je die garanties voor een lange termijn af, in de praktijk tien jaar en soms eeuwigdurend.”
De fiscale garanties draaien om de belastingpositie. De verkoper staat ervoor in dat aangiften tijdig en juist zijn gedaan en dat er geen lopende procedures met de Belastingdienst zijn. Die garanties lopen meestal net zo lang als de periode waarin de fiscus nog kan naheffen. Daarnaast is er een reeks overige garanties, van de balansgaranties tot de toezegging dat alle aan de koper verstrekte informatie juist en volledig is.
“Voor die overige garanties wordt vaak een periode tussen één en drie jaar afgesproken. Wij adviseren ondernemers om de claimperiode minimaal twee volledig boekjaren te laten beslaan. Zo heeft een koper twee keer een afgeronde jaarrekening gezien voordat de termijn afloopt. Daarmee voorkomt u de discussie over iets wat pas bij het tweede boekjaar zichtbaar zou worden.”
Wat een inbreuk is en wat u vooraf vastlegt
Blijkt een garantie achteraf onjuist, dan is sprake van een inbreuk en wil de koper de schade verhalen. Juist daarom loont het om vooraf scherp te zijn. “Leg in de koopovereenkomst vast wat u onder schade verstaat en wat beide partijenmoeten doen om die schade te beperken. Hoe concreter u dat op papier zet, hoe kleiner de kans op een slepende discussie achteraf.”
Een belangrijk mechanisme daarbij zijn de disclosures. Wist de koper op het moment van de overname dat een garantie niet klopte, of had hij dat kunnen weten, dan kan hij de verkoper daar later niet meer op aanspreken. “Alles wat u tijdens het boekenonderzoek deelt, hoort goed te worden vastgelegd. Voor een verkoper is het namelijk lastig achteraf te bewijzen welke kennis de koper had. Een zorgvuldig gedocumenteerd dossier is uw beste bescherming.”
Caps, minimis en baskets: grenzen aan claims
Om te voorkomen dat een verkoper eindeloos en voor elk klein bedrag aansprakelijk blijft, komen er grenzen in de overeenkomst. De cap is het maximale bedrag dat een koper kan terugvorderen. Een minimis-clausule stelt een drempel: pas boven een bepaald bedrag mag een claim worden ingediend. De basket telt kleine schadeposten bij elkaar op en geeft pas recht op vergoeding als het totaal een minimum overstijgt.
“Die drie termen klinken technisch, maar ze beschermen vooral de verkoper. Ze zorgen ervoor dat u niet voor elk voorval voor de rechter wordt gesleept en dat uw aansprakelijkheid een duidelijk plafond kent. Over de hoogte van die bedragen valt te onderhandelen, en daar valt voor een verkoper reële winst te behalen.”
Vrijwaringen: bekende risico’s, vaak onbeperkt
Waar garanties begrensd zijn in tijd en bedrag, gelden vrijwaringen meestal zonder die beperking. Het gaat immers om een risico dat al op tafel ligt, vaak iets wat het boekenonderzoek aan het licht bracht. Denk aan een lopende claim van een schuldeiser, een bodemverontreiniging die uit onderzoek naar voren komt of arbeidsvoorwaarden die niet conform de cao zijn aanboden.
“Bij een vrijwaring accepteert de verkoper dat een bekend probleem zijn probleem blijft, ook na de overdracht. Een koper wil daar geen plafond op, want het risico is al geïdentificeerd. Dat maakt het des te belangrijker om tijdens het traject helder te krijgen welke risico’s onder een vrijwaring vallen en welke daadwerkelijk bij de koper thuishoren.”
Zekerheid dat u ook echt kunt verhalen
Een koper wil bovendien zeker weten dat er geld is als de schade zich voordoet. Daarvoor bestaan twee veelgebruikte instrumenten. Bij een vermogensinstandhoudingsverklaring zegt de verkoper via zijn holding toe een minimumniveau aan eigen vermogen aan te houden. Met een escrow wordt een deel van de koopsom bij een notaris geparkeerd, vaak voor de duur van de garantietermijn.
“Voor een verkoper is dit het spiegelbeeld van de onderhandeling: de koper wil zekerheid, u wilt uw geld. In welke vorm die komt en voor welk bedrag, hoort bij het geheel. Reken er wel op dat een escrow kosten meebrengt, want de notaris rekent jaarlijks voor het beheer.”
Waarom dit vroeg regelen?
Garanties en vrijwaringen worden vaak pas laat in het traject scherp, terwijl de basis er al vroeg voor wordt gelegd. Dat is precies waar het volgens Jasper misgaat.
“Bespreek dit onderwerp vanaf het begin, niet pas als de koopovereenkomst op tafel ligt. Zorg dat uw boekenonderzoek klopt, want een zorgvuldig dossier voorkomt de meeste inbreuken al voordat ze ontstaan. Het verschil tussen een goede en een matige regeling merkt u niet op de dag van de closing. U merkt het twee jaar later, als er iets misgaat en u precies weet waar u aan toe bent.”
Speelt de verkoop van uw onderneming en wilt u weten hoe garanties en vrijwaringen in uw geval uitpakken? De overnameadviseurs van Adagium begeleiden het volledige traject en regelen deze afspraken tijdig, zodat u na de closing weet waar u aan toe bent.
Hier download u gratis de whitepaper Garanties & Vrijwaringen.
